Når force majeure-klausulen er ubrugelig
Når ekstraordinære omstændigheder opstår og påvirker en kontraktpart negativt, vil en force majeure-klausul i flere tilfælde være ubrugelig. Denne risiko er ofte overset og skal derfor forsøges håndteret på en anden måde i kontrakten.
Den aktuelle COVID-19-pandemi har haft indflydelse på utallige områder. Det gælder også på området for kontrakter. Navnlig har COVID-19 medført et kraftigt tiltagende fokus på force majeure-klausuler, der er blevet genstand for forøget granskning i eksisterende kontrakter. På tilsvarende måde har klausultypen også fået et større fokus ved indgåelse af nye kontrakter. Tidernes ugunst har nemlig gjort kontraktparterne ubekvemt opmærksomme på, at ekstraordinære omstændigheder ikke alene kan opstå – de opstår.
Force majeure – som direkte oversat betyder "større kræfter" – er et begreb, der som standard reguleres i mange kontrakter – en såkaldt boilerplate-klausul. Den konventionelle force majeure-klausul har til formål at ansvarsfritage en part, hvis dennes misligholdelse af kontrakten skyldes (i) en ekstraordinær omstændighed, (ii) som ikke var kendt på tidspunktet, hvor kontrakten blev indgået, og (iii) som umuliggør opfyldelse af kontrakten. I sig selv ganske strenge betingelser, som udgør en meget snæver undtagelse til udgangspunktet om, at "et løfte er et løfte", at kontrakter skal holdes, og at en part selv bærer risikoen for misligholdelse af de kontrakter, parten har indgået.
Force majeure-klausuler anvendes i relation til en parts misligholdelse af sine forpligtelser – leverandøren kan ikke levere, orkesteret kan ikke komme frem til koncertstedet, arrangøren kan ikke afholde sit arrangement, osv.
I konkrete tilfælde af ekstraordinære omstændigheder er det derfor essentielt at afgøre, om det, som de ekstraordinære omstændigheder påvirker, er en forpligtelse under kontrakten? F.eks. pligten til at producere eller levere et produkt eller pligten til at udføre en tjenesteydelse.
Hvis ikke spørgsmålet kan besvares med et "ja", vil force majeure-klausulen ikke kunne bruges. Især vil den part, der alene har en betalingspligt så godt som aldrig kunne svare "ja" til spørgsmålet.
Selvom svaret er "nej", kan parten dog stadig være påvirket af de ekstraordinære omstændigheder. Det kan være tilfældet, hvor kontrakten bliver meget ugunstig for parten på grund af de ekstraordinære omstændigheder. Eksempelvis fordi partens formål med at indgå kontrakten forsvinder, eller fordi det bliver urentabelt for parten at gennemføre den transaktion eller det samarbejde, som kontrakten regulerer – selvom parten fortsat kan opfylde sine forpligtelser under kontrakten.
Det er selvsagt et problem, at formålet med en kontrakt forsvinder for en part, mens partens forpligtelser under kontrakten fortsat består. Derfor bør denne risiko så vidt muligt håndteres i kontrakten, inden kontrakten indgås. Det gøres bedst ved, at parten bliver bevidst om sine forudsætninger for at indgå kontrakten. Med andre ord: Hvilke forhold er afgørende for, at kontrakten netop giver mening for parten?
Eksempelvis vil det være en væsentlig forudsætning for en konferencearrangør, at det lejede konferencecenter kan anvendes i det tiltænkte omfang. Men hvis et forsamlingsforbud begrænser det mulige deltagerantal til 10 % af det tiltænkte, vil det selvsagt være problematisk. Konferencearrangørens pligt til at betale for det lejede konferencecenter vil dog som udgangspunkt ikke blive påvirket heraf.
Ligeledes vil det være væsentligt for en produktionsvirksomhed, der køber en maskine, at virksomheden råder over en bygning, som maskinen kan placeres i. Hvis bygningen imidlertid er blevet ødelagt af en naturkatastrofe, er dette et indlysende problem for køber. Men heller ikke i dette tilfælde påvirkes købers pligt til at modtage og betale for maskinen som udgangspunkt.
Ovenstående tydeliggør, at en part ikke bør forlade sig på en konventionel force majeure-klausul, når det gælder håndteringen af denne type risici – allerede fordi force majeure-klausulen ikke vil omfatte denne type risici. I stedet bør parten prøve at sikre sig på anden vis i kontrakten. Der er flere måder at forsøge at håndtere dette på afhængig af den konkrete kontrakt. Men generelt vil modparten formentlig kræve at blive kompenseret for at tage risikoen.
Konventionelle force majeure-klausuler regulerer således alene de tilfælde, hvor det er en parts forpligtelser, der ikke kan opfyldes pga. ekstraordinære omstændigheder – men ikke tilfælde hvor det er andre forhold, som påvirkes af ekstraordinære omstændigheder. Denne erkendelse kan forekomme paradoksal, men bør mane til handling gennem forsøg på kontrakthåndtering af de tilfælde, hvor den konventionelle force majeure-klausul er ubrugelig.
For nærmere drøftelse kontakt Partner Søren Hornbæk Svendsen (shs@horten.dk) eller Senioradvokat Andreas Schønbeck (ash@horten.dk).
