Ændring af udbudsloven

Lovforslag om ændring af udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud og tilbudsloven blev vedtaget den 9. juni 2022 og træder med en enkelt undtagelse i kraft 1. juli 2022.

Nedenfor gennemgår vi de væsentligste ændringer af lovændringen – set med henholdsvis ordregiver- og tilbudsgiverbriller. Ud over hovedpunkterne, der gennemgås nedenfor, indeholder lovforslaget ændringer og præciseringer til bestemmelser i udbudsloven, tilbudsloven og lov om Klagenævnet for Udbud.

Hvilke ændringer skal ordregiver være særligt opmærksom på?

Lovforslaget som vedtaget indeholder følgende væsentlige ændringer, der i praksis vil få betydning for ordregiver:

• Reglerne om udelukkelse ændres
• Mere fleksibilitet ved gennemførelse af udbud – måske?
• Krav om anvendelse af personer under oplæring
• Fastsættelse af "køb grønt eller forklar"-princippet
• Overtrædelse af "opdel eller forklar"-princippet kan straffes.

Reglerne om udelukkelse ændres

Lovforslaget indeholder en række ændringer vedrørende udelukkelse.

Først og fremmest bliver perioden for udelukkelse forlænget fra 4 år (obligatoriske udelukkelsesgrunde) og 2 år (frivillige udelukkelsesgrunde) til henholdsvis 5 år og 3 år.

Herudover vil virksomheder, der har gjort sig skyldig i alvorlige forsømmelser i forbindelse med virksomhedens udøvelse af sit erhverv, nu være omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Med lovændringen gøres altså en af de nu frivillige udelukkelsesgrunde obligatorisk. Det fremgår af lovforslaget, at der ikke med ændringen følger en udvidet undersøgelsespligt for ordregiveren til at vurdere, om virksomheden har gjort sig skyldig i alvorlige forsømmelser, men det vil alene være i tvivlstilfælde, at ordregiveren har pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som virksomheden har indsendt.

Desuden indføres en ny obligatorisk udelukkelsesgrund. Ordregiver vil fremover skulle udelukke virksomheder, der er etableret i et land optaget på EU's liste over ikke-samarbejdsvillige skattejurisdiktioner, og som ikke har tilsluttet sig WTO's Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land. På nuværende tidspunkt omfatter listen bl.a. lande som Amerikansk Samoa, Fiji, Guam og Panama, og ændringen må derfor antages at få begrænset betydning i danske udbud.

Endvidere bliver det med lovændringen muligt at opsige en leverandør, hvis denne i løbet af kontraktperioden bliver omfattet af en udelukkelsesgrund og ikke kan dokumentere sin pålidelighed. Denne ændring er et opgør med tidligere udmeldinger fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og giver rygdækning til de mange ordregivere, som allerede har sådanne klausuler.

Endelig skal ordregiver fremover indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til vurderingen af en økonomisk aktørs dokumentation for pålidelighed ("self-cleaning"). Fremgangsmåden bliver altså den, at en ordregiver, der konstaterer, at en virksomhed er i en udelukkelsesgrund, skal indhente dokumentation fra den pågældende tilbudsgiver, fremsende denne dokumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og afvente styrelsens udtalelse, inden ordregiver træffer beslutning om at acceptere eller forkaste dokumentationen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse er kun vejledende, og i sidste ende er det ordregiver, der har ansvaret for vurderingen. Denne ændring vil formentlig have meget stor betydning for ordregiveres gennemførelse og tilrettelæggelse af udbudsprocesser og rejser – foruden den mange praktiske spørgsmål – også en vis bekymring. Ordningen træder først i kraft 1. januar 2023, og det må forventes, at der over de kommende måneder arbejdes videre med den konkrete udmøntning af bestemmelserne.

Mere fleksibilitet – måske?

Lovforslaget indeholder tre ændringer af udbudsloven, der skal øge fleksibiliteten for ordregiver ved gennemførelse af udbud.

Dels "åbnes" muligheden for at anvende udbud med forhandling (og konkurrencepræget dialog), i tilfælde hvor det på baggrund af kontraktens særlige omstændigheder med hensyn til art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed er nødvendigt at tilpasse tilbuddene.

Det fremgår ikke direkte af bemærkningerne til loven, men ændringen har formentlig til formål at åbne for de dialogbaserede udbudsformer i forbindelse med sortimentsudbud. Ved sortimentsudbud har der traditionelt forekommet annullationer som følge af formelle fejl, men hvor der er tale om "hyldevarer", og der derfor har været en tilbageholdenhed med at anvende udbud med forhandling. Vi bemærker, at Klagenævnet for Udbud i sidste ende fortolker adgangen til at anvende udbudsformen udbud med forhandling, herunder ved inddragelse af det bagvedliggende udbudsdirektiv. Det er derfor ikke givet, at ændringen vil få nogen reel betydning i praksis.

Herudover bliver det muligt at overgå til udbud med forhandling (og konkurrencepræget dialog) uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse, hvis det mislykkes at anvende offentligt udbud eller begrænset udbud, selvom der har været tilbudsgivere, der ikke har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav eller ikke har opfyldt kravene til udelukkelse og egnethed. Under den nuværende udbudslov skal alle tilbudsgivere overholde de formelle krav og kravene til udelukkelse og egnethed, da der ellers skal offentliggøres en bekendtgørelse. Processen bliver således hurtigere og mere smidig.

Endelig giver lovændringen ordregiver adgang til at shortliste på baggrund af de indledende tilbud i udbud med forhandling, hvilket efter den nuværende formulering tidligst har kunnet ske efter første tilbudsrunde. Formålet med bestemmelsen er at mindske de transaktionsomkostninger, der normalt er forbundet med gennemførelse af udbud med forhandling.

Krav om anvendelse af personer under oplæring

I udbudsloven og tilbudsloven indføres der krav om, at ordregivere i visse typer af offentlige kontrakter forpligtes til at indføre særlige betingelser i kontrakten, der forpligter kontraktparten til at anvende personer under oplæring ved gennemførelsen af kontrakten.

Med "personer under oplæring" menes personer, der opererer under kontraktpartens opsyn, med henblik på at personen opnår den nødvendige faglighed til efter endt oplæring at kunne varetage de pågældende opgaver selvstændigt. Anvendelse af lærlinge vil opfylde kravet.

Ordregivere skal være opmærksomme på, at ordregiver – uanset lovændringen - fortsat har ansvaret for at sikre, at krav om oplæring i kontraktgrundlaget er lovligt, det vil sige:

• Kravet skal angives i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale.
• Kravet skal have forbindelse med kontraktens genstand.
• Kravet overholder EU-retten i øvrigt, herunder principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Ovenstående indebærer blandt andet, at det ikke vil være lovligt at henvise til de danske uddannelsesordninger i kontrakter, der udbydes i henhold til udbudslovens afsnit II eller tilbudsloven, hvis kontrakten har grænseoverskridende interesse. Det bør man dog som ordregiver allerede være opmærksom på nu, hvis man – eventuelt efter politisk ønske – anvender lærlinge- og uddannelsesklausuler i sine kontrakter.

Hvilke kontrakter, der bliver omfattet af kravet om anvendelse af personer under oplæring, fastlægges i en bekendtgørelse.

Du kan læse udkastet til bekendtgørelsen, som er sendt i høring, her.

Fastsættelse af "køb grønt eller forklar"-princip

Med lovforslaget gives der hjemmel til, at erhvervsministeren kan fastsætte et såkaldt ”køb grønt eller forklar”-princip. Dette betyder, at erhvervsministeren kan fastsætte regler om, at ordregivere skal forklare, hvis der ikke inddrages miljø- eller klimahensyn i forbindelse med gennemførelsen af udbud. Reglerne kan indeholde en nærmere præcisering af, hvilke grønne krav ordregiveren kan stille eller forklare, hvorfor de ikke stilles, samt hvilke udbud der er omfattet af ”køb grønt eller forklar ”-princippet.

Overtrædelse af "opdel eller forklar"-princippet kan straffes

Det følger af det såkaldte "opdel eller forklar"-princip, at ordregiver har pligt til at opdele den udbudte kontrakt i mindre delkontrakter. Hvis ordregiver ikke kan dette, skal ordregiver i udbudsmaterialet begrunde, hvorfor kontraktopdelingen ikke er mulig. I den nuværende udbudslov er der ingen konsekvenser for ordregiver, hvis denne ikke overholder princippet.

Med lovændringen vil en overtrædelse af "opdel eller forklar"-princippet kunne straffes med økonomiske sanktioner, hvis der nedlægges påstand herom under en klagesag. Ordregiver vil kunne pålægges en bøde på 1 % af kontraktværdien eller rammeaftalen, dog maksimalt en bøde på 100.000 kr.

Hvilke ændringer skal tilbudsgiver være særligt opmærksom på?

Lovforslaget indeholder følgende væsentlige ændringer, der vil få praktisk betydning for potentielle ansøgere og tilbudsgivere:

• Adgangen til aktindsigt begrænses til klageberettigede
• Adgangen til åbning af tilbud på bygge- og anlægsopgaver justeres.

Derudover skal tilbudsgivere være forberedte på de ændringer, som angår udelukkelsesgrundene, samt krav om beskæftigelse af personer under oplæring, se ovenfor.

Alle klageberettigede har adgang til aktindsigt

Lovændringen medfører, at for tilbud eller oplysninger fra tilbud vil retten til aktindsigt efter offentlighedsloven alene gælde for massemedier og for den, der er klageberettiget til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører. Bestemmelsen er således en fravigelse af offentlighedslovens § 7, stk. 1, hvorefter retten til aktindsigt tilkommer enhver, som gælder efter den nuværende udbudslov.

Der er derved tale om en ændring af lovforslaget som fremsat, hvor der var lagt op til, at adgangen til aktindsigt blev begrænset til den, der har en retlig interesse i at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud. Baggrunden for ændringen er, at betingelsen om retlig interesse udgør en utilsigtet begrænsning af retten til aktindsigt for dem, som er klageberettigede til Klagenævnet for Udbud i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud, men som ikke nødvendigvis har retlig interesse i den konkrete sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører.

Adgang til åbningen af tilbud på bygge- og anlægsopgaver justeres

Lovforslaget som fremsat lagde op til at fjerne tilbudslovens § 7, hvorefter tilbudsgiver har ret til at være til stede ved åbningen af tilbud på bygge- og anlægsopgaver og til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold.

Efter at flere organisationer og brancheforeninger har kritiseret ophævelsen af bestemmelsen, bibeholdes dele af den oprindelige bestemmelse. Med det vedtagne lovforslag bibeholdes tilbudsgivernes ret til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til åbningen, uden at dette behøver at ske ved fysisk fremmøde. Bekendtgørelsen af oplysningerne kan ske på den måde, som ordregiver finder mest effektiv og hensigtsmæssig, fx ved brug af elektroniske løsninger, onlinemøder mv.

Andre ændringer

Af andre væsentlige ændringer og præciseringer kan blandt andet nævnes:

Hvis ordregiver anvender omsætning som udvælgelseskriterium, må ordregiveren fremover ikke lægge vægt på den del af en ansøgers omsætning pr. år, som er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten.

Erhvervsministeren kan efter lovændringen fastsætte regler om, hvordan elektroniske udbud skal gennemføres, herunder regler om brug af en bestemt elektronisk løsning til afgivelse af tilbud.

Det tydeliggøres, hvornår der er tale om ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der ikke betragtes som ændringer af grundlæggende elementer. Det kan i medfør af lovændringen omfatte prisindeksering, udskiftning af kommunikationsudstyr og imødekommelse af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift eller vedligeholdelse.

Du kan læse lovforslaget som vedtaget her.

Du kan se eller gense Hortens webinar om den kommende lovændring af udbudsloven her.