23.09.2013  |  Sourcing

Indspark: Back-to-back-afstemning i leveringskæden

Indhold fra partner Hvad er dette?

Det er vigtigt at være opmærksom på at afstemme kontrakter i en leveringskæde. Back-to-back-afstemning er en glimrende metode til at styre de risici, du løber, når du indgår i en leverings- eller forsyningskæde.

Leveringskæden består af en række leverancer, men den består også af en række af kontrakter, hvori kontraktparterne aftaler deres respektive rettigheder og forpligtelser. I lyset heraf er det uundgåeligt, at hver part påtager sig en risiko under kontrakten. Parterne har dog en indlysende interesse i, at den risiko der påtages, ikke ”strander” hos parterne selv, men kan videreføres til en modpart i en anden kontrakt. Eksempelvis ved at undgå, at en garanti, man som sælger yder over for køber, ikke er bedre end den garanti, man har fra ens egen sælger.

Læs også: Ni gode råd om leverandørstyring

Der kan hermed tales om et princip om afstemning af rettigheder og forpligtelser mellem kontrakter der er forbundet i leveringskæden, og dette princip vil almindeligvis udtrykkes som back-to-back-princippet. Anvendelsen af princippet er bred, men vil som regel angå bestemmelser om garanti, erstatning, ansvarsbegrænsninger, reklamationsfrister etc. 

Back-to-back-princippets relevans er betydelig, idet et manglende fokus på princippet hurtigt kan gøre muligheden for at videreføre en given risiko illusorisk. Dette kan være dyrt og i værste fald forøge risikoen for insolvens. Det er derfor nødvendigt at efterleve princippet ved enhver kontraktsindgåelse, og princippet må betragtes som et nødvendigt contract/risk management redskab. Figur 1 viser, hvordan princippet overordnet kan illustreres.

Praktiseringen af princippet kan variere i omfang, fra en hensigt om at skabe afstemning af en enkelt kontraktbestemmelse to kontrakter har tilfælles (fx garanti) til at lade afstemningen ske mellem kontrakter i deres helhed.

Praktiseringen kan desuden være enten ren strategisk, hvor afstemningen alene tilstræbes af en part, eller mere konkret i form af indføring som kontraktbestemmelse, der fx forpligter en part til at respektere de rettigheder, modparten har i en anden kontrakt. Et eksempel på dette kunne være, at køber ikke kan kræve større erstatning fra sælger som følge af forsinket levering, end sælger selv kan kræve fra sin sælger, hvis forsinkelsen skyldes denne.

Strategi
Ved at praktisere princippet som strategi har man den fordel, at dette kan gøres uden, at modparten skal indvillige i dette. Alt der kræves er at skabe et overblik over de forpligtelser/rettigheder, man allerede har, og følgelig forsøger at afstemme disse rettigheder i den efterfølgende kontrakt. Selvom man muligvis ikke opnår at kunne videreføre en given risiko 100 procent, vil alene ens fokus på afstemningen sandsynligvis reducere den risiko, man måtte ende med.

Sværhedsgraden for afstemningen stiger imidlertid betydeligt, når afstemningen skal ske over for en kontrakt der endnu ikke er indgået. Det kan være tilfældet, hvor man først indgår kontrakten med køber, før kontrakten med sælger indgås. Udfordringen består her i, at der ved afstemningen sigtes mod en kontrakt, hvis indhold i bedste fald blot er sandsynligt og i værste fald er komplet uvist, hvilket for de fleste vil mane til en vis påpasselighed, med mindre risikovilligheden er stor.  

Kontraktbestemmelse
Heroverfor har back-to-back-princippet som kontraktsbestemmelse, i sammenligning med strategi-tilgangen, en større juridisk gennemslagskraft. Det skyldes, at der i dette tilfælde vil foreligge en bindende aftale mellem kontraktens parter om, at en part skal respektere eller ikke får bedre ret end det, modparten har aftalt eller aftaler sig frem til i en anden kontrakt. For den, der vil anvende denne tilgang til afstemningen, er det dog heller ikke underordnet, hvad man ønsker modparten skal respektere eller være underlagt. Hvis der på den ene side er tale om, at modparten skal respektere indholdet af en aftale, der allerede indgået, er det ikke usandsynligt, at modparten kan acceptere dette under forudsætning af, at indholdet af den kontrakt, der skal respekteres, er almindeligt eller sædvanligt i branchen, samt at modparten får en tilstrækkelig indsigt i kontrakten til, at han vil forlade sig på denne.

Hvis der på den anden side er tale om, at modparten skal respektere indholdet af en aftale, der endnu ikke er indgået, bør modparten nok være mere tilbageholdende med at acceptere en sådan bestemmelse, idet han her ikke kan vide eller blive gjort bekendt med indholdet af den kontrakt, han skal respektere.

Uanset om back-to-back-princippet praktiseres som strategi eller kontraktbestemmelse, er det således klart, at udfaldet i høj grad afhænger af om den kontrakt, afstemningen sker overfor, er indgået eller ej. Generelt må det antages, at ens sidstnævnte tilfælde kræver en langt større forhandlingsstyrke at gennemføre, end førstnævnte tilfælde.

"Formålet med back-to-back-princippet er at kunne føre en risiko videre op eller ned gennem kontrakt- eller leveringskæden for derved at reducere risiko, og effekten af succesfuld praktisering af princippet er forbedret kontrakt- og risikostyring".

Andreas Schønbeck, advokat

Konklusion
Formålet med back-to-back-princippet er at kunne føre en risiko videre op eller ned gennem kontrakt- eller leveringskæden for derved at reducere risiko, og effekten af succesfuld praktisering af princippet er forbedret kontrakt- og risikostyring.

Back-to-back-princippet kan med fordel tages i betragtning af enhver kontraktpart, uanset hvor denne befinder sig i leveringskæden. Det er dog ikke altid lige nemt at anvende princippet, idet dette i høj grad afhænger af ens forhandlingsstyrke, hvilken type bestemmelse der afstemmes og indholdet af denne bestemmelse, samt om der afstemmes over for en kontrakt, der allerede er indgået eller ej. Det kan derfor under visse omstændigheder forekomme, at ressourcerne brugt på afstemningen kan overstige de fordele, der opnås.

Læs også: Advokaten - skurk eller misforstået helt

På trods af de udfordringer der er forbundet med praktiseringen af back-to-back-princippet, er der imidlertid ingen forhold, der taler imod at praktisere princippet, og det vil altid være fordelagtigt at have back-to-back-princippet med i sine overvejelser.

Princippet må derfor betragtes som et redskab, der ud fra contract/risk management betragtninger vil være skødesløst ikke at praktisere. Ved praktiseringen bør fokus ligge på muligheden for at videreføre den risiko, der påtages, og der kan derigennem dannes et særdeles brugbart overblik over, hvor risikovillig man kan tillade sig at være, uden at risikoen i sidste ende skal bæres af en selv.

  SCM.dk anvender cookies, som vi bruger til at huske dine indstillinger og statistik m.m. Når du fortsætter med at bruge websitet accepterer vores nye cookie- og persondatapolitik. Læs mere